Quando a construtora contrata um empreiteiro de obra, ela não se beneficia da regra que livra o dono da obra comum da responsabilidade trabalhista. A tese vinculante do Tema 6 do TST colocou a empresa construtora e a incorporadora dentro da exceção, e foi além: desde os contratos assinados após 11 de maio de 2017, contratar empreiteiro sem idoneidade econômico-financeira gera responsabilidade subsidiária por culpa na escolha. Verificar a saúde financeira de quem você contrata deixou de ser boa prática.
A subempreiteira de alvenaria fechou as portas em março. Em agosto chegam sete reclamatórias, e a sua construtora está no polo passivo de todas.
A reação é sempre a mesma: eu paguei tudo que devia ao empreiteiro de obra, tenho nota, tenho medição assinada, tenho comprovante.
Nada disso responde a pergunta que o juiz vai fazer.
A regra que protege o dono da obra, e por que ela não te alcança
Existe um entendimento consolidado de que contratar empreitada não transfere automaticamente a dívida trabalhista do empreiteiro para quem contratou. Ele está na Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST.
E ele tem uma ressalva curta, de nove palavras, que muda tudo para o nosso setor: “salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”.
Quem contrata empreiteiro para reformar a própria fábrica está protegido. Quem contrata empreiteiro para tocar um empreendimento está na exceção.
O Tribunal Superior do Trabalho fechou essa leitura no julgamento do Tema 6 de incidente de recurso repetitivo, no processo IRR 190-53.2015.5.03.0090. É tese vinculante, com trânsito em julgado em 16 de dezembro de 2021.
O item II da tese diz que a responsabilidade excepcional da parte final da OJ 191 alcança o dono da obra que seja construtor ou incorporador no mesmo ramo de atividade econômica do empreiteiro contratado.
O item IV criou um dever que quase ninguém cumpre
A parte menos conhecida da tese é a que tem mais consequência prática.
O item IV estabelece que, fora da administração pública, se o empreiteiro sem idoneidade econômico-financeira não cumprir as obrigações trabalhistas, o dono da obra responde de forma subsidiária. O fundamento é a aplicação analógica do artigo 455 da CLT e a culpa in eligendo, que é a culpa pela escolha.
Leia de novo a expressão que carrega o peso: culpa pela escolha.
A discussão deixa de ser se você pagou o empreiteiro. Passa a ser se você tinha como saber que ele não ia conseguir pagar a equipe dele, e se você olhou.
O item V coloca a fronteira no tempo: esse entendimento aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017. Ou seja, praticamente todo contrato ativo hoje.
O item IV foi decidido por maioria, com um voto divergente, enquanto os itens I, II e III foram unânimes. Vale levar essa distinção ao seu jurídico, porque ela importa na hora de avaliar risco.
O que é verificar idoneidade econômico-financeira na prática
A maior parte do conteúdo sobre contratação de empreiteiro para em “confira a documentação”. Isso não diz nada sobre o que o item IV cobra.
Idoneidade econômico-financeira é capacidade de honrar a folha até o fim do contrato. Documento de regularidade mostra que ele estava em dia ontem. Capacidade é outra coisa.
| O QUE PEDIR | O QUE ISSO MOSTRA | QUANDO |
|---|---|---|
| Certidões de regularidade fiscal, trabalhista e do FGTS | Situação pontual, não capacidade | Na assinatura e a cada medição |
| Certidão de distribuição de ações trabalhistas | Histórico de passivo, que é o melhor indicador | Na assinatura |
| Demonstrações contábeis ou faturamento declarado | Porte real diante do contrato que você vai assinar | Na assinatura |
| Folha e guias de recolhimento da equipe alocada | Se a equipe que está na sua obra está sendo paga | Todo mês, junto da medição |
| Relação nominal de quem entra no canteiro | Quem efetivamente trabalhou, com data | Contínuo |
A proporção entre o porte do empreiteiro e o tamanho do contrato é o ponto que mais escapa. Empreiteiro que fatura R$ 400 mil por ano assumindo R$ 1,2 milhão de serviço vai financiar folha com o seu pagamento. Qualquer atraso de medição vira salário atrasado.
E guarde a verificação, não só o resultado dela. O que vale numa discussão é conseguir mostrar que você olhou, com data.
Quando o empreiteiro resiste a entregar folha e guias, trate isso como informação, não como atrito. Empresa que paga em dia costuma mandar sem reclamar, porque o documento já existe e sai do sistema de folha dela. A recusa recorrente é um dos sinais mais baratos de identificar e dos mais caros de ignorar.
O regime do contrato muda o tamanho do risco
Empreiteiro que entra só com a mão de obra concentra quase todo o valor do contrato em folha. Empreiteiro que fornece material e execução dilui isso.
Essa diferença tem nome no Código Civil. O artigo 610 trata das duas formas, e o parágrafo 1º é taxativo: a obrigação de fornecer os materiais não se presume, ela resulta da lei ou da vontade das partes.
Contrato silencioso significa empreitada de lavor, com o material por sua conta e a quase totalidade do valor virando salário na ponta. O detalhamento dessa e das outras quatro cláusulas que decidem pagamento está no guia sobre gestão de contratos na construção civil.
O que fazer com os contratos que já estão rodando
Quatro ações, em ordem de urgência, e nenhuma delas exige renegociar nada.
Levante os contratos assinados depois de 11 de maio de 2017. São os que estão dentro do item V. Na prática, todos.
Compare porte do empreiteiro com valor do contrato. Comece pelos que têm a maior desproporção, que são os que vão quebrar primeiro.
Passe a pedir folha e guias junto da medição. Não como anexo que ninguém abre, e sim como condição de liberação, escrita no processo de aprovação.
Documente a verificação com data. Pasta por empreiteiro, por obra, com o que foi conferido e quando. A defesa do item IV é demonstrar diligência na escolha e no acompanhamento.
Para os contratos novos, uma cláusula resolve a quarta ação na origem: a entrega da folha e das guias da equipe alocada vira condição de liberação da medição, com a lista do que é exigido escrita no próprio contrato. Cobrar documento depois que a frente começou é negociação. Antes de assinar, é requisito.
Nenhuma dessas quatro depende de sistema. O que o sistema muda é não depender de alguém lembrar.
Onde isso encosta na rotina da obra
Começando pelo limite: o KOPER não avalia idoneidade de fornecedor, não emite parecer jurídico e não substitui o seu advogado nem o seu contador. Essa leitura continua sendo deles.
O que ele resolve é a parte que vira prova. No módulo de Engenharia, o contrato do empreiteiro fica na mesma obra que as medições e o registro do dia, então a sequência de o que foi contratado, o que foi medido, o que foi liberado e em que data fica recuperável sem alguém reconstituir de memória.
O acompanhamento de prazo, custo e qualidade desses contratos durante a execução é assunto da gestão de subcontratados. Este artigo trata do risco que sobra depois que o empreiteiro vai embora.
Perguntas frequentes sobre empreiteiro de obra
A construtora responde pelas dívidas trabalhistas do empreiteiro?
A Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST afasta a responsabilidade solidária ou subsidiária do dono da obra pelas obrigações trabalhistas do empreiteiro, com uma ressalva: salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. O item II da tese do Tema 6 do TST confirmou que essa exceção alcança o dono da obra que seja construtor ou incorporador no mesmo ramo de atividade do empreiteiro. Construtora, portanto, está dentro da exceção, e não da regra protetiva.
O que é idoneidade econômico-financeira do empreiteiro?
É a capacidade de o empreiteiro honrar as obrigações que assume, inclusive a folha da equipe, até o fim do contrato. O item IV da tese do Tema 6 do TST estabelece que, fora da administração pública, o dono da obra responde de forma subsidiária quando contrata empreiteiro sem essa idoneidade e ele descumpre as obrigações trabalhistas, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT e por culpa in eligendo. Certidão de regularidade mostra situação pontual, não capacidade, então a verificação precisa olhar porte, histórico de ações trabalhistas e proporção entre faturamento e valor do contrato.
A partir de quando vale a regra da idoneidade?
O item V da tese do Tema 6 do TST delimita que o entendimento do item IV aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017. A tese transitou em julgado em 16 de dezembro de 2021. Na prática, isso alcança praticamente toda a carteira de contratos ativos de uma construtora hoje.
Leia também
- Gestão de contratos na construção civil: as cláusulas que decidem quanto você recebe
- Gestão de subcontratados na construção civil: como controlar prazo, custo e qualidade
- PCMAT saiu da NR-18: o que a norma exige hoje no canteiro da sua obra
Este artigo tem finalidade informativa e reproduz entendimento jurisprudencial vigente na data de publicação. Ele não substitui a orientação do advogado ou do departamento jurídico da sua empresa, e cada contrato tem particularidades que mudam a análise.
